Freddy Domínguez NárezAmlo ha dicho que dará la batalla con la reforma al poder judicial en septiembre próximo cuando tenga una cámara de diputados y una cámara de senadores con mayoría. En la última semana los mercados financieros trataron de arrinconarlo y provocaron una depreciación del peso que las cajas de resonancias habituales se apresuraron a declarar como hecatombe y a decir que la economía y las inversiones se derrumbaría si tocaban al poder judicial. Amlo y la nueva presidenta operaron para controlar daños y desactivar a los merodeadores.
Días después Amlo desafió a esos financieros desde su mañanera, muy a su estilo que extrañaremos cuando se vaya, a luchar a campo abierto: en otras palabras dio a entender que la intentona de depreciación del peso que ejecutaron no lo inhibió ni asustó su voluntad –ni al desarrollo del destino le faltó decir– por lo tanto no se frenará la reforma judicial en septiembre. Cuando todos ya andaban en modo alarmista vimos a un Amlo sereno, fresco, cómodo en su desafío de “vengan por mí que los estoy esperando”, dispuesto a ir con todo como si fuera el primer día de su mandato. En realidad es lo que Francisco Goldman acaba de llamar en un artículo para New Republic “el genio político táctico” de López Obrador. Lo interesante es que acompañó su desafío con una verdad: el peso se apreció más que suficiente en el sexenio que un movimiento de décimas no afecta mayormente. Para cuando escribo esto los mercados financieros están tranquilos. Ellos saben que es una faramalla: sus ganancias no dependen necesariamente de las reglas en el poder judicial porque ellos están por encima de cualquier regla en el mundo entero: siempre encuentran formas de cabildear cualquier cosa. Esa es la única verdad que existe, lo demás es poesía y silencio. Sólo que saben jugar el juego. Y Amlo también.
Para desazón de algunos hay que reconocer que el líder político y moral de las dos cámaras en septiembre es López Obrador. El escenario es interesante. Normalmente un presidente para su último mes en la presidencia es menos que un fantasma y nadie le invita ni un gansito. Pero Amlo también en eso romperá la barrera. “Me canso ganso” dijo desde su discurso de toma de posesión, cuando rompió el turrón y desacralizó la toma de posesión, acartonada desde la independencia en 1821. Que nadie se engañe, el congreso en septiembre será de él. Aunque ya hay una presidenta electa con la cual seguramente ya ha acordado los términos de la reforma judicial para que el traspaso de poder se mantenga equilibrado, lo cierto es que hay muchos flancos que los más avezados políticos no pueden cubrir y los bazukazos les llegan a quemarropa. Es ahí donde Amlo, que está entero en su condición de luchador a campo abierto y en corto, dos artes que casi nadie maneja, sigue siendo indispensable para ellos. Sin contar con su capacidad de convocatoria, para muestra la mayoría de la mayoría legislativa está ahí por la marca Amlo y no por la suya propia. Todo eso hará que septiembre también sea un mes Amlo. Dicho sea de paso, el tema de que si Amlo influirá, manejará, manipulará, ninguneará a la nueva presidenta es en realidad de una banalidad soporífera. Basta saber un poco de historia política y observar lo encarnizado que es la gestión del poder presidencial. No está en la naturaleza del hiperpresidencialismo mexicano permitirle a un presidente mandar por encima de otro presidente. Digamos que es ocioso detenerse a polemizar sobre eso. Remito para eso al reciente artículo que mencioné arriba de Francisco Goldman The Secret to Claudia Sheinbaum’s Success: She Is Not Like AMLO at All .
La reforma judicial es necesaria, estemos de acuerdo o no, esté Amlo o no. El poder judicial se ha convertido en una rama mucho muy peligrosa de la división de poderes y todavía más para la sociedad mexicana. Ministros que son políticos emboscados, algunos francamente retrógrados y entregados a la lucha facciosa, dispuestos a provocar una crisis constitucional o avalar un golpe de estado si es preciso, como sucedió en Egipto y Honduras. El daño que en este sexenio provocaron al Estado y a la sociedad es lo que está en la base de que el partido del presidente haya obtenido mayoría en las dos cámaras. Un mensaje claro para propios y extraños.
Cómo debe ser esa reforma judicial, sus alcances y sus nuevas figuras, es lo que debe debatirse. Algunos lo harán desde su ángulo: si tienen nexos con el nuevo equipo presidencial hablarán bien, si no lo tienen hablarán mal: esa es la ley de hierro de la opinión pública en México. Por ejemplo, hay quienes mantuvieron una frialdad con la 4T y ya se están tomando fotos en el AIFA de lo más felices para acomodarse. Pero hay que tener cuidado con esto y comenzar a debatir con seriedad, objetivamente. La Suprema Corte en México es una institución con muchos fenómenos y problemáticas que casi no han sido observados o estudiados. Y es necesario comenzar a hacerlo para poder discutir sobre la necesidad y alcances de una reforma al poder judicial. De lo contrario, estaremos en el terreno de la polémica, estéril por definición.
En un estudio sobre el comportamiento de la Suprema Corte dentro y fuera de la Constitución que publiqué hace algunos años (Suprema Corte dentro y fuera de la Constitución, Juridica & Law Press, 2011), distinguí cuatro supuestos donde la Suprema Corte puede concentrar poder político: 1) cuando los reformadores del gobierno o de la oposición son más fuertes, y la Suprema Corte puede ganar mas atribuciones de control constitucional, 2) cuando el gobierno es más fuerte que la oposición, y la Suprema Corte, al fallar litigios constitucionales promovidos por aquélla se vuelve atractiva para el presidente o su pesadilla, al ejercer su facultad de declarar inconstitucional reformas constitucionales y legales de la agenda presidencial, 3) cuando la oposición es más fuerte que el gobierno, donde la Suprema Corte puede marcar no sólo un límite a la oposición sino que puede generar gobernabilidad política con sus fallos a favor del gobierno, quien se encuentra deslegitimado por su enfrentamiento con la oposición. Y finalmente, el escenario donde 4) la Suprema Corte es más fuerte que el gobierno y la oposición, lo que la convierte en una institución política, con ministros comportándose como vedettes que buscan aprovechar la situación para convertir sus intensas necesidades políticas en intensas relaciones políticas con el presidencialismo.
En los últimos años hemos visto en México el despliegue del escenario 2 combinado con el escenario 4. La Suprema Corte ha dado muestras alarmantes de que las intensas necesidades políticas de los ministros, orientados a la oposición de derecha, han prevalecido por encima de la razón constitucional. En otras palabras, la Suprema Corte ha operado fuera del sentido de la Constitución al declarar inconstitucional reformas que no eran básicamente inconstitucionales pero sí amenazas para los factores reales de poder –empresarios, iglesia, Estados Unidos, grupos de presión– y para el poder judicial mismo. La Suprema Corte siempre ha sido observada por los analistas desde dos ángulos, distantes unos de otros: desde el comentario periodístico y desde el ensayo académico. Nótese que llamo ensayo académico y no investigaciones científicas académicas, pues un problema central de la intelectualidad en México es, como me dijo en una ocasión el Profesor Georges Couffignal, confunden el ensayo con el análisis científico. Se trata más bien de identificar a la Suprema Corte como un fenómeno del sistema político que tiene comportamientos distintos en diversas etapas de su desarrollo: a veces predomina la tendencia en los ministros de orientarse a la izquierda, más adelante a la derecha, más adelante al centro, y así sucesivamente. Esto es debido a que ese cuerpo colegiado va cambiando su fisionomía ideológica o de adhesión política en la medida que se van renovando sus cuadros. Otro fenómeno es que un ministro en México está en funciones durante quince años. En ese tiempo desaparecen habitualmente de la escena aquellos que lo llevaron a ese puesto y entonces puede comportarse más independiente. Como esos dos fenómenos hay otros que no han sido estudiados a fondo, algunos ni siquiera mencionados en los artículos periodísticos ni en los ensayos académicos –que tienden mucho a ser políticamente correctos para no desagradar a la corte que rodea a la Suprema Corte, y callan donde deberían criticar.
Cuando la Suprema Corte entra “en acción” con la maquinaria del control constitucional, sea para dirimir una controversia constitucional entre dos instituciones del Estado o para declarar inconstitucional una norma, lo que hace es interpretar la Constitución. Pero esta tarea no es igual a poner un sello, validar una doctrina o algo escrito en las leyes. Esa tarea debe ser objetiva, sin juicios de valor, de manera que al hacerlo los ministros ponen en juego no sólo su objetividad sino fundamentalmente… su subjetividad, sus juicios de valor. Esto es así porque hay varias cosas que no pueden desprenderse de una persona como es su formación religiosa o laica, su formación ideológica, sus prejuicios en temas delicados como el aborto, y su situación respecto a la velocidad de la ignorancia y la velocidad de la inteligencia. Alejandro Dorlina ha dicho que la primera es más veloz que la segunda porque llega rápidamente a las conclusiones sin detenerse en los accidentes de terreno.
La formación educativa, en qué escuela y universidades se formó, qué tipo de poesía lee, qué novelistas prefiere, por cual de las artes se inclina y dentro de éstas de qué estilos o épocas, nos define a un ministro en el momento en que está interpretando la Constitución. No todo es la toga, el lenguaje abstracto del derecho, las luces, las cámaras, y la mentira de que son un Tribunal Constitucional a lo que son adictos a propagar cuando todos sabemos que sólo son una Suprema Corte con facultades de control constitucional. Lo propagan en spots de radio y en sus conferencias precisamente porque tienen miedo de que les caiga encima un Tribunal Constitucional que les devolverá al monasterio que era la Suprema Corte antes de diciembre de 1994 cuando se hizo la reforma para darles el control constitucional. Bueno, pero decíamos que hay esas variables en la formación de un ministro que son determinantes en su desempeño como ministro. Pero hay otras, que combinadas con éstas, nos develan el secreto del por qué se vuelven terriblemente partidarios de la derecha, como en el caso de México en estos últimos años.
En los puntos que siguen se encuentra la explicación –no exhaustiva desde luego– del por qué la Suprema Corte se aleja de la Constitución para acercarse a la empresa política. Se observará en la Suprema Corte una actuación como una institución política y no una judicial. Podemos describir las siguientes:
Las fugas constitucionales. Llamamos así a los escapes que grupos o individuos que han afectado seriamente los principios de democracia de la Constitución derechos fundamentales para acceder al poder institucional promueven juicios de controversia constitucional, ya como titulares de los poderes institucionales para defenderse de los que los persiguen por las transgresiones cometidas en su trayecto al poder. La Corte decide interpretar literal o sesgadamente la Constitución, y declara que no pueden ser perseguidos por la justicia federal o no pueden ser procesados por ser representantes de instituciones constitucionales.
La ley de hierro de la interpretación constitucional. Nos plantea que, por un lado, no se puede ver el texto constitucional con “la particular concepción o expectativas de la generación [entiéndase sentido moral, valores, visión, percepción del mundo y de las cosas] de los que la diseñaron”[1], pues produce una artritis en el sistema constitucional. Por otro lado, tampoco se puede interpretar los preceptos constitucionales, sobre todo los relativos a los valores democráticos y de derechos civiles, ignorando el sentido de la filosofía política de los constituyentes y el espíritu de la Constitución que le fue otorgada originalmente, sobre todo si esa filosofía política es heredera de un canon universalmente aceptado. Eso crearía una crisis política y debilitaría seriamente a la Constitución.
La Suprema Corte y el error interesado. Las implicaciones políticas de los ministros y de sus intereses partidistas en los litigios constitucionales que buscan resolver conflictos políticos conllevan que el razonamiento jurisprudencial pueda ser sesgado, literal (donde la literalidad es limitante), o tendencioso. De esta manera los asuntos mal resueltos por la Corte, incluidos aquellos en materia de derechos humanos y otros derechos fundamentales, pueden no ser el resultado de mentalidades o ignorancias de los ministros, la corta visión sobre un asunto, o la influencia de sus creencias religiosas, sociales, económicas o políticas. Pueden ser el resultado de un premeditado error con interés en beneficiar a un ganador coludido con ellos, o con el que ellos pretendan coludirse. Llamemos a esto el error interesado.
Intensidad de las relaciones políticas y necesidades políticas de los ministros. En la medida que el sistema político evoluciona o involuciona y que los caracteres democráticos se consolidan o se quebrantan, los ministros presentan un comportamiento ético de distintos registros. El más alarmante es cuando sienten que son actores políticos con poder judicial, o lo que es peor, actores judiciales con poder político, y por lo tanto sus intensas necesidades políticas (sobre todo en un país como México en donde los ministros tienen pocos límites para una carrera política, administrativa o de litigante después de terminar su ejercicio) se vuelven intensas relaciones políticas. El partidismo, la voluntad a ser seducidos por el presidencialismo, y el afianzamiento del tráfico de influencia para asegurar el nepotismo dentro del Poder Judicial o fuera de él, son efectos perversos que tarde o temprano se verán reflejados en la jurisprudencia constitucional.
La jurisprudencia constitucional. Existe creencia de que los fallos constitucionales no son razonamientos de la Constitución viviente sino que son la Constitución misma en tanto que pasan a formar parte de ella. Esta creencia ha alcanzado el nivel de doctrina en la Suprema Corte. La jurisprudencia constitucional es la forma más eficaz de enriquecer lo que el legislador quiso plasmar y lo que el espíritu de la Constitución permite a sí misma para su modernización al garantizarla como una Constitución viviente. Sin embargo, la masa jurisprudencial no puede razonarse como la Constitución por sí misma, aunque la sostengan y ésta tenga vigencia efectiva gracias a ella. La fuente de una y otra son distintas categorías históricas, sociales y políticas. La jurisprudencia constitucional es la Constitución fuera de la Constitución, gracias a la cual el sistema político y constitucional funciona, pero no deja de ser en ningún momento jurisprudencia. No es parte del texto constitucional. La categoría universal de Constitución se define por ser diseñada, discutida y aprobada por un Congreso Constituyente electo mediante el voto popular expresamente para ese objetivo, o por el constituyente permanente. La Suprema Corte puede ser (y ha sido) contradictoria en sus fallos, afectando el “carácter de estabilidad” por lo mismo, la jurisprudencia constitucional no puede ser considerada como Constitución en sí, si no es sólo un instrumento importantísimo para su vigencia legítima y legitimante, y que sólo será Constitución si el Constituyente Permanente realiza las reformas constitucionales pertinentes.
El ethos cultural de los ministros de la Suprema Corte. Ésta es una de las cuestiones menos analizadas, de los ministros pues tiene que ver con el estudio de la formación, reclutamiento y filiaciones políticas, religiosas, éticas, que remiten a un estudio en el campo de la sociología política. Sin embargo, algunas cosas pueden anotarse. Las creencias religiosas y políticas de los ministros determinan la subjetividad en el razonamiento judicial que pasará a ser razón constitucional, es decir, razón pública. Esto incluye también su manera de percibir la cultura, las artes, la literatura. La consideración de que el derecho debe ser razonado y analizado desde la perspectiva del derecho es un método endogámico propio de los abogados y de los juristas en su gran mayoría. La ciencia política, la sociología política, la historia crítica, y la filosofía humanista muchas veces no son consideradas en el razonamiento judicial. La especialización de las mentalidades en la Corte se circunscribe al derecho, y esto se percibe incluso en el lenguaje con el que están redactadas las jurisprudencias constitucionales. En un sistema constitucional donde la sociedad no es muy culta, y donde el ethos cultural no es importante los ministros no se sienten outsiders, es decir fuera de la lógica que define a la sociedad. Pueden permitirse entonces plasmar sus mentalidades en sus fallos jurisdiccionales. De paso, son esas mentalidades las que alimentan y justifican el error interesado.
Vacíos, lagunas, contradicciones y laberintos constitucionales. La realpolitik constitucional es más dura en la medida que la Constitución presenta estas fallas. Lo es porque eso permite márgenes de maniobra para los enclaves autoritarios, y también exhibe la porosidad de la Constitución, misma que configura el campo de acción de la Suprema Corte. La interpretación constitucional sobre el sentido de lo que está explícitamente dicho en el texto constitucional es frágil por cuanto depende de la subjetividad de los ministros. La interpretación sobre lo que no está escrito, o sobre lo que se entiende que está implícito en la escritura constitucional, o sobre las contradicciones y límites a las reglas del juego (que pueden ser laberínticas en la Constitución) abren una dimensión en donde la Corte es la autoridad máxima. No solamente interpreta el espíritu de la Constitución sino que al hacerlo ejerce un papel fundacional. Ese papel fundacional los vuelve creadores de conceptos constitucionales, y al mismo tiempo, de concepciones constitucionales.
Estas notas sobre algunos aspecto que vuelven a la Suprema Corte en una empresa política develan lo que interviene en la dinámica de las estructuras, mentalidades, y decisiones concretas de la jurisprudencia constitucional. Ésta termina configurando una política constitucional en sí misma por parte de la Corte. Sus tendencias y sus intenciones marcarán la dinámica del sistema político donde se juega con las reglas constitucionales y jurisprudenciales, pero también con los efectos legitimantes o deslegitimantes de los ganadores o perdedores declarados por la Suprema Corte por sus fallos.
[1] Samaha, Adam, M., “Dead Hand Arguments and Constitutional Interpretation”, en: Columbia Review Law, vol. 108, 2008, p. 614.
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